一則突然爆出的明星八卦，讓“代孕”話題再次成為大家關(guān)注的焦點(diǎn)。在這里，首先需要特別強(qiáng)調(diào)的是，由于代孕涉及醫(yī)學(xué)、法律以及倫理學(xué)等諸多方面的問題，所以代孕在國內(nèi)是被明令禁止的。

一直以來，關(guān)于代孕都有頗多爭議，甚至數(shù)次被推至社會輿論的風(fēng)口浪尖。人工生殖技術(shù)是21世紀(jì)生命科學(xué)中最受矚目的前沿領(lǐng)域，但在極大地增進(jìn)人類福祉的同時，人工生殖技術(shù)也引發(fā)了一系列倫理與法律問題，給人類社會的發(fā)展帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

代孕，亦即女性代為其他女性生育孩子的問題，就是輔助生殖領(lǐng)域最富爭議的問題之一。與其他勞務(wù)行為不同，代孕的實(shí)質(zhì)是代母冒著健康乃至生命的風(fēng)險，為他人懷孕生子，并在分娩后將孩子交付他人的行為。

伴隨著人類輔助生殖技術(shù)的不斷進(jìn)步，代孕已經(jīng)逐步發(fā)展成為一個灰色產(chǎn)業(yè)，為人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。事實(shí)上，代孕是一個關(guān)涉醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)以及法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多個學(xué)科的醫(yī)學(xué)技術(shù)問題，而學(xué)術(shù)界在這一問題上的研究也涉及醫(yī)學(xué)、倫理、社會及法學(xué)等多個學(xué)科領(lǐng)域。

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉長秋在《代孕規(guī)制的法律問題研究》中指出，人類輔助生殖是一種直接關(guān)涉當(dāng)代人利益與后代人利益的醫(yī)學(xué)活動，而代孕對人類社會的影響則更為深遠(yuǎn)。

作為國內(nèi)研究代孕規(guī)制的首部專著，這本書在對中國代孕規(guī)制的立法應(yīng)對及司法調(diào)整提供有針對性的、有價值的參考建議之余，對代孕規(guī)制的倫理學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域的研究也進(jìn)行了關(guān)注。劉長秋認(rèn)為，當(dāng)前，伴隨著中國人類輔助生殖技術(shù)不斷發(fā)展及其在醫(yī)學(xué)臨床上的日益廣泛應(yīng)用，代孕已經(jīng)成為中國的一個灰色地下產(chǎn)業(yè)，其復(fù)雜的倫理與法律問題成為影響中國未來社會穩(wěn)定的一個隱形炸彈，其危害不容忽視。

與此同時，書中還特別指出了代孕對于中國婦女生殖健康保障工作的不利影響——這很大程度上是因?yàn)椋瑹o論是代孕的需求方，還是代孕的提供方，對于這些方面的風(fēng)險和問題大多并不知曉。非法代孕中介在招募代母（代孕母親）時都刻意隱瞞代孕風(fēng)險及其對母體的影響與危害，使得很多婦女尚未充分了解代孕的風(fēng)險與危害即倉促選擇了為他人代孕，出現(xiàn)生殖健康受損的情況，如部分代母因?yàn)樘峁┐蟹?wù)而永久失去了懷孕生子的機(jī)會，卻又投訴無門。顯然，代孕已經(jīng)成為中國婦女生殖健康保障工作必須正視的一個重要問題。

以下內(nèi)容經(jīng)上海社會科學(xué)院出版社授權(quán)節(jié)選自《代孕規(guī)制的法律問題研究》一書。標(biāo)題為摘編者所取。

《代孕規(guī)制的法律問題研究》，劉長秋著，上海社會科學(xué)院出版社，2016年10月。

代孕之所以引發(fā)巨大的爭議，其主要原因在于它是一種有別于甚至是完全顛覆人類傳統(tǒng)生育方式的行為。從醫(yī)學(xué)上來說，生育活動是有風(fēng)險的，由于受配偶權(quán)利與義務(wù)的制約，夫妻中的女性一方在倫理上負(fù)有冒著生命／健康風(fēng)險為其配偶生育的義務(wù)。而代孕實(shí)際上是將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了一個本身并不具備這種倫理義務(wù)的女性身上。這令其在正當(dāng)性上產(chǎn)生了疑問。

醫(yī)學(xué)視野下的代孕風(fēng)險與危害

代孕盡管給眾多無法生育的患者帶來了擁有一個自己的孩子的希望，但作為一種醫(yī)學(xué)行為，它必然會有風(fēng)險與危害，它直接關(guān)涉代孕女性身體健康，還不可避免地具有一些人類生育活動所特有的風(fēng)險與危害。

代孕至少會給代孕者帶來以下四個方面的風(fēng)險：

（１）對藥物的反應(yīng)。包括陣發(fā)性皮膚熾熱感、情緒低落或易怒、頭疼以及心神不定。

 

（２）多胎風(fēng)險。為了保證胚胎的順利著床及其成活率，其在進(jìn)行胚胎移植時一般都會多植入一些胚胎，而這會比較容易形成多胎，加重孕婦身體及心理負(fù)擔(dān)，對孕婦健康帶來一定危害。

 

（３）卵巢過度刺激綜合征。促排卵藥物的注射，可能引發(fā)捐獻(xiàn)者情緒波動、腹脹腸鳴、卵巢區(qū)域腫脹，還可能引起暫時性的類絕經(jīng)癥狀（陰道干澀、熱潮等）。而這些癥狀對健康的損害與卵巢過度刺激綜合征相比還屬于輕的。卵巢過度刺激綜合征是使用促排卵藥很嚴(yán)重的副作用，它可能會造成永久性的器質(zhì)性損傷，甚至導(dǎo)致死亡。在美國，在接受過促排卵藥物注射的婦女中，約有６％的人受到了卵巢過度刺激綜合征的嚴(yán)重影響。卵巢過度刺激綜合征主要癥狀是胸腹積水、卵巢囊性增大，同時還可能有脫水、血液的高凝狀態(tài)（容易形成血栓）、腎衰竭、中風(fēng)等。另外，雖然只有很小的可能，但促排卵藥還可能導(dǎo)致卵巢扭轉(zhuǎn)。而一旦卵巢扭轉(zhuǎn)，就切斷了卵巢的血液供應(yīng)，很快就會出現(xiàn)卵巢缺血、壞死的嚴(yán)重后果，不得不開腹手術(shù)切除壞死的卵巢。

 

（４）生殖行為相關(guān)的風(fēng)險、影響與危害，如宮外孕、流產(chǎn)、羊水栓塞、感染、大出血等，以及懷孕和生育給代孕者帶來身體上乃至精神上的各種變化，如循環(huán)系統(tǒng)與消化系統(tǒng)的變化、皮膚與腹腔的變化和可能引發(fā)的憂郁癥等。

電影《母語》劇照。影片講述了大學(xué)生李妍被生活所迫，無奈下為張罄夫婦充當(dāng)“代孕”母親，最終與夫妻二人陷入情感糾葛的故事。

除了以上影響、風(fēng)險與危害之外，代孕還會給代母以及代子心理上帶來一定危害。對于代母而言，孕育的過程的艱辛與風(fēng)險又不可避免地會令其對孩子產(chǎn)生感情，分娩后將孩子交付給他人的結(jié)果會對其心理造成傷害。而對于代子而言，自己為代孕所生的事實(shí)可能會引發(fā)其對自己身份合法性的懷疑，同時也擔(dān)心自己的來歷是否能為人們接受，從而形成心理陰影或壓抑，帶來心理健康方面的問題。

代孕的泛濫存在諸多隱患

代孕并不是中國獨(dú)有的現(xiàn)象，在美國部分州、印度、泰國以及俄羅斯等國家和地區(qū)，代孕現(xiàn)象都不少見。美國甚至已經(jīng)發(fā)生過多起因?yàn)榇袐雰罕O(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬糾紛而訴諸法院的案件，并引發(fā)過學(xué)術(shù)界以及社會公眾的巨大關(guān)注和爭議。由于中國長期以來一直對代孕都持全面禁止的立場，代孕過去并非眾所周知，直到最近幾年代孕產(chǎn)業(yè)在中國一度泛濫才引發(fā)了國內(nèi)外媒體與學(xué)術(shù)界的持續(xù)關(guān)注。

電視劇《代孕媽媽》（2013）劇照。

從1978年英國首例試管嬰兒誕生到2010年中國廣東富商依靠代孕方式孕育8胞胎，再到2014年武漢查處的“中美泰非法代孕事件”，以及2015年上海市閔行區(qū)人民法院審理的國內(nèi)首例因代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，代孕已跨越世紀(jì)、跨越國界，悄然“潛伏”在中國民眾身邊，成為國人生活中的一道異景。30多年來，輔助生育技術(shù)的發(fā)展以及高達(dá)15％—20％的不孕不育率，讓中國代孕市場發(fā)展壯大。

目前，代孕在中國已悄然形成產(chǎn)業(yè)鏈。在網(wǎng)絡(luò)上隨意輸入“代孕”等關(guān)鍵詞，立即會蹦出十幾萬條搜索結(jié)果，其中多數(shù)為提供代孕服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)。打開這類機(jī)構(gòu)的主頁，則可以看到“代孕常識”、“收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”、“代孕媽媽報名”、“捐獻(xiàn)卵子報名”等版塊和內(nèi)容。有些代孕廣告甚至明確標(biāo)明“年薪8萬—15萬元”，并列出明細(xì)：代孕純補(bǔ)償10萬元，分娩前第三、五、六、七、八月，每月支付1萬元，分娩后再支付５萬元。還有諸如生活費(fèi)補(bǔ)助，孕前三個月4000元／月，三個月后2000元／月，其余醫(yī)療補(bǔ)償2000元；居住在花園式小區(qū)、家電齊全，孕后保姆照顧；到車站后，安排接待等。

綜藝節(jié)目《演員請就位2》中，陳凱歌導(dǎo)演的短片《寶貝兒》截圖。

代孕在中國已經(jīng)極為泛濫，以致在代孕中介的安排和幫助下，花費(fèi)數(shù)十萬元就可以繞開目前中國多個部門的相關(guān)規(guī)定，享受一條龍式的代孕生育服務(wù)。一般而言，從選擇代孕母親、體檢、醫(yī)院到出生證明，甚至到在出生國拿綠卡等一切環(huán)節(jié)，都會被代孕中介機(jī)構(gòu)明碼標(biāo)價，并全部負(fù)責(zé)到底。以部分媒體記者暗訪時一些代孕中介機(jī)構(gòu)的客服所作的介紹為例，“基本代孕的操作流程是夫妻雙方取精取卵制成胚胎，移植到代孕母親體內(nèi)生產(chǎn)，費(fèi)用是45萬元。包生男孩要對染色體進(jìn)行篩選，費(fèi)用是120萬元。生美國國籍小孩需顧客飛國外取精取卵，然后找美籍代孕母親生產(chǎn)，費(fèi)用是180萬元。而185萬元可包干項(xiàng)目，即代孕生產(chǎn)美國國籍男孩”。

代孕在中國的產(chǎn)業(yè)化程度令人震驚，而其中涉及的性別選擇問題將會對中國男女性別比例帶來的隱患，代孕過程中完全將代孕女性當(dāng)成生育工具的倫理墮落也無法不令人揪心。現(xiàn)在，一項(xiàng)代孕“業(yè)務(wù)”的利潤少則數(shù)十萬元，多則上百萬元，有些代孕中介的年收入甚至高達(dá)數(shù)千萬甚至上億元人民幣，讓很多從事其他產(chǎn)業(yè)的人艷羨不已。

由于中國現(xiàn)行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》已經(jīng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕手術(shù)的行為進(jìn)行了明令禁止，因此，正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員在代孕產(chǎn)業(yè)中能起的作用相對較小（但也有很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員為利益所誘而非法參與）。各種非法的代孕中介與從事非法醫(yī)療服務(wù)的機(jī)構(gòu)與人員是代孕得以在中國興風(fēng)作浪的主要原因。同時，由于現(xiàn)有規(guī)制措施的失利，代孕在中國已經(jīng)愈演愈烈。如何應(yīng)對和規(guī)制代孕，已經(jīng)成為困擾相關(guān)管理部門的一個重大難題，成為對中國社會治理能力的一個嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

不僅如此，代孕也催生了很多違法犯罪現(xiàn)象。由于代孕在中國并不合法，屬于地下產(chǎn)業(yè)，所以與代孕有關(guān)的當(dāng)事人根本得不到法律的保護(hù)。這經(jīng)常會催生一些欺詐或要挾行為。現(xiàn)實(shí)中，代孕公司并非清一色只做收錢“幫忙”的生意，很多都涉嫌敲詐勒索，就像一個無底洞，還動輒以“流產(chǎn)”脅迫委托人。不少求子若渴的夫婦，盲目相信了一些代孕機(jī)構(gòu)的承諾，不但未能如愿得子，反而遭遇各種敲詐勒索，到最后人財兩空。媒體已對這類案件多有報道。

短片《寶貝兒》截圖。

此外，中國代孕亂象中的“100萬元包生男孩”、“是女孩就墮胎直到懷上男胎”、“高中生大學(xué)生稀里糊涂賣卵”等，也極大地擾亂了正常的生育秩序，給中國男女性別平衡帶來沖擊。這些都給社會發(fā)展帶來重大隱患。

“代孕黑市”為何會產(chǎn)生？

代孕的產(chǎn)生及其產(chǎn)業(yè)化需要有一個起碼的前提，即技術(shù)的支撐。自1983年湖南醫(yī)學(xué)院生殖工程研究組用冷凍精液進(jìn)行人工授精取得成功，并順利分娩出嬰兒以來，人類輔助生殖技術(shù)便在中國飛速發(fā)展，不僅人工授精技術(shù)已經(jīng)非常成熟，就連技術(shù)難度較大的體外受精—胚胎移植技術(shù)也已經(jīng)進(jìn)入了第三代。而依據(jù)最新的發(fā)展來看，人類輔助生殖技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到了能夠?qū)崿F(xiàn)“三親育子”的階段。英國議會下院2015年2月3日就表決批準(zhǔn)了“一父兩母”３人基因共同育子技術(shù)，以減少某些嚴(yán)重遺傳疾病的患病風(fēng)險。

現(xiàn)在，運(yùn)用人類輔助生殖技術(shù)，專業(yè)人員不僅能夠使具有良好子宮功能的人成功懷孕生子，甚至可以運(yùn)用多胎術(shù)、減胎術(shù)控制胎兒的數(shù)量。更有甚者，連孩子的性別與基因缺陷都可以被準(zhǔn)確地檢測出來。例如，在體外受精的情況下，胚胎在植入子宮前就能夠進(jìn)行基因檢測，從而避免將來因胚胎含有不被接受的基因而不得不流產(chǎn)。而選擇代孕者，除了由于自身無法正常生育這一主要原因外，有的是希望通過代孕來解決多胎、孩子性別或基因選擇等問題。由此可見，現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展尤其是人類輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步是代孕在中國產(chǎn)生并產(chǎn)業(yè)化的技術(shù)原因。

現(xiàn)實(shí)需求代孕之所以在中國發(fā)展成為見不得光的灰色產(chǎn)業(yè)，成為困擾管理者的一道難題，其根本原因在于中國確實(shí)存在有關(guān)代孕的現(xiàn)實(shí)需求。2009年中國人口協(xié)會公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，目前全國平均每８對育齡夫婦中就有１對面臨生育方面的困難，中國的不孕不育率攀升到12.5％—15％。接近于發(fā)達(dá)國家15％—20％的比率，而這個數(shù)字在20年前僅為３％。其中，以25—30歲者最多，呈年輕化趨勢。

在現(xiàn)有的不孕不育者中，部分人是可以借助人工授精、試管嬰兒技術(shù)實(shí)現(xiàn)自己生兒育女的夢想的，但也有很多人則由于先天無子宮、子宮發(fā)育不良、接受過子宮切除手術(shù)或其他不適宜再懷孕的手術(shù)、患有不適宜懷孕的疾病、有過習(xí)慣性流產(chǎn)或已經(jīng)過了生育年齡等原因而無法借助以上技術(shù)解決，只能求助于代孕。依照市場經(jīng)濟(jì)的基本定律，有需求就有供應(yīng)，代孕黑市就這樣出現(xiàn)了。

紀(jì)錄片《代孕者》（2013）劇照。

按照亞當(dāng)·斯密的說法，現(xiàn)實(shí)生活中的人都是具有理性的“經(jīng)濟(jì)人”，追求利益的最大化是人的本性。馬克思也指出：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。”而“如今對于經(jīng)濟(jì)行為來說，法律權(quán)力越來越微弱，強(qiáng)烈的利益會驅(qū)動人們違反法律規(guī)范”。對于代母來說，每個月數(shù)千元的生活補(bǔ)助以及代孕完成并交付孩子后可以獲得的高額報酬———盡管該報酬經(jīng)代孕中介等的層層盤剝已比客戶支付的少了數(shù)倍不止———要比其他工作更容易賺取。

因此，雖然代孕過程中可能需要面對多種艱辛、風(fēng)險和健康損害，代孕完成后也必須直面母子分離，但出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，大多數(shù)代孕女性還是愿意從事代孕。而對于中介機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，完成一次代孕服務(wù)不但自己幾乎不用承擔(dān)任何身體上的風(fēng)險與精神上的傷害，反而可以比較容易地獲得巨額利潤，這顯然太有誘惑力了。代孕產(chǎn)業(yè)鏈由此促成。

中國衛(wèi)生部（現(xiàn)衛(wèi)計(jì)委）于2001年頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)章及規(guī)范性文件，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員實(shí)施代孕服務(wù)的行為進(jìn)行了明令禁止。然而，在中國代孕產(chǎn)業(yè)化形成的過程中，起主導(dǎo)作用的卻是在中國大量存在的代孕中介與提供代孕的女性，他們并不在此辦法的涵蓋范圍內(nèi)。依據(jù)權(quán)利本位中的權(quán)利推定規(guī)則，在法治社會中，凡是法律沒有禁止的，就是公民有權(quán)利去做；凡是法律沒有明確授權(quán)的，就是政府不能主動去干預(yù)。因此，政府依法只能處罰醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事代孕的行為，卻無權(quán)處罰代孕女性與代孕中介。而對醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，現(xiàn)行規(guī)定的處罰力度也非常微弱，與違法實(shí)際所得的十多萬元甚至數(shù)十萬元的收益比，相去甚遠(yuǎn)。這使中國現(xiàn)有法律在規(guī)制代孕方面明顯失當(dāng)和乏力，成為導(dǎo)致代孕在中國產(chǎn)業(yè)化的制度根源。 

編輯：李耀榮